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Carta abierta a la Defensoría del Pueblo
por Miguel Antonio Bernal

Panamá, 20 de agosto de 2009

Señor Defensor:

Reciba mis saludos y deseos de éxito en el desarrollo de sus delicadas funciones constitucionales.

El propósito de la presente, en ejercicio de mis derechos ciudadanos, es el de solicitar la intervención de la Defensoría del Pueblo, en un tema, de medular importancia para el respeto y garantía de los Derechos Humanos de la población panameña, particularmente en lo atinente al Derecho a la privacidad.

Me refiero al Proyecto de Ley No. 28 (distinguido en su momento como No. 09-19) “Que establece la obligación en las empresas concesionarias de telefonía móvil, fija, redes de comunicación y similares, de conservar los datos de los usuarios del servicio, y dicta otras disposiciones”.

En efecto Señor Defensor, tal como lo ha establecido la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante la Corte Europea) la “vida privada es un término amplio, no susceptible de definición exhaustiva. Aspectos como la identificación de género, el nombre, la orientación sexual y la vida sexual son elementos importantes de la esfera personal…también protege el derecho a la identidad y el desarrollo personal, y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior y puede incluir actividades de carácter profesional o de empresa. Por lo tanto, hay una zona de interacción de una persona con otras, incluso en un contexto público, que pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de la "vida privada".

Más recientemente la Corte Europea ha sostenido que “Teléfono, fax y comunicaciones por correo electrónico están cubiertos por los conceptos de "vida privada" y "correspondencia".

Dada la importancia del derecho a la privacidad en sociedades democráticas, la Corte Europea ha establecido, que una norma que establezca restricciones al ejercicio del derecho a la privacidad, debe contener parámetros que garanticen la previsibilidad de consecuencias, a fin de evitar la arbitrariedad de la medida.

Considero que en el Proyecto No. 28 existen falencias en este particular que deben ser subsanadas.

Así, las redacciones del Proyecto 28 aún se erigen como una injerencia a la vida privada de los usuarios de las Telecomunicaciones en Panamá. Y este es un asunto que no debe ser tomado a la ligera por un país que como Panamá, tiene el dudoso mérito de haber sentado seminal jurisprudencia en el Sistema Interamericano, en materia de intercepción arbitraria de comunicaciones (Caso Santander Tristán Donoso, sentencia de 27 de enero de 2009).

En esta sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana) ha sostenido que el derecho a la privacidad puede ser restringido, pero sólo mediante una Ley Formal. No obstante la obligación de protección del Estado no culmina con la sola expedición de una norma con la jerarquía requerida para establecer la restricción, ya que estas además deben “perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática”.

Nadie duda que combatir la delincuencia no sea un fin legítimo. No obstante el Gobierno al impulsar el Proyecto ha centrado su postura sólo en la legitimidad del fin, soslayando el debate respecto de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida; debate por demás propio de una sociedad democrática y pluralista, y en esta circunstancia, tan necesario, si queremos seguir viviendo en un país democrático, respetuoso de las libertades ciudadanas.

Dentro de los estándares interamericanos, nuestro país no debe desatender los parámetros sentados por la Corte Interamericana en el caso Escher y otros vs. Brasil, en sentencia de 6 de julio del 2009. (Vea http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_199_esp.pdf.) La misma nos recuerda la posibilidad cierta de que las intromisiones a la privacidad de las comunicaciones, puedan darse con la cooperación de autoridades judiciales, transformándose en una herramienta de hostigamiento en contra de activistas políticos, líderes comunitarios, defensores de los Derechos Humanos, y miembros de movimientos sociales.

Así el Caso Escher es paradigmático, no sólo porque consolida los estándares alcanzados en el caso Tristán Donoso, sino que los profundiza; observando los alcances que tiene la privacidad para el ejercicio por ejemplo de la libertad de asociación, sino también el contenido mismo de la privacidad en materia de las comunicaciones:

“114. De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”. (Resaltado nuestro.)

Este tipo de parámetros resulta perfectamente aplicable al campo de las telecomunicaciones. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, en recientísima e importante jurisprudencia, donde ha sostenido la “vinculación entre datos y contenidos de navegación y protección de las comunicaciones frente a la acumulación de datos y el trato automatizado de los datos personales”, información que también se encuentra amparada por el velo de protección que cubre a la privacidad.

Nótese que el proyecto No. 28 incluye disposiciones al respecto, en materia de telefonía e Internet, lo que sin duda provoca la preocupación que le transmitimos en estas líneas.

Por esas y otras razones, sin duda, es por las que el Proyecto in comento no ha sido bien recibido.

En efecto y sin ser exhaustivos, la medida impulsada por el Gobierno (que inicialmente no fue consultada a la Procuradora o los Fiscales de Droga, ha sido rechazada o cuestionada al menos, por proveedores de servicios de telecomunicaciones (Cable Onda inicialmente, organizaciones empresariales (APEDE, CONEP, el Colegio Nacional de Abogados, expertos constitucionalistas, activistas de Derechos Humanos, miembros de la sociedad civil (por ejemplo la Licenciada Angélica Maytín), miembros del Consejo de la Concertación (Licenciado Enrique de Obarrio), periodistas y medios de comunicación escrita en diversos editoriales, glosas y opiniones gráficas (por ejemplo Diarios como el Panamá América o La Prensa), políticos de oposición (por ejemplo el Diputado Leandro Ávila), por la Coordinadora de Bases del Partido Cambio Democrático (Iván Montalvo), y por movimientos sociales y por partidos en formación (Partido Alternativa Popular y FRENADESO.

Aunque soy conscientes de sus iniciales posiciones respecto al tema que motiva la presente misiva, resulta evidente que la gravedad del proyecto, por sus implicaciones para los Derechos Humanos, y lo álgido del debate en la opinión pública hubiere ameritado el inicio de investigación de oficio por parte de vuestra Institución, o cuando menos plantear la posibilidad de nutrir a las autoridades involucradas con un planteamiento vuestro que recoja los más altos estándares de Derechos Humanos en el tema y, por qué no, la presentación de un anteproyecto alternativo, al planteado por el Gobierno, acciones todas dentro de vuestras competencias constitucionales como Titular de la Institución llamada a velar por el respeto de los derechos humanos de las personas sujetas a la jurisdicción del Estado panameño.

Por supuesto esta demás señalarle que espero, como muchos, su decidida participación en la sede legislativa, y su docencia en el debate de opinión pública que el tema provoca.

Así, con la convicción de que estas inquietudes serán compartidas y atendidas por Usted y por todos los integrantes de la Defensoría del Pueblo, me despido,

Atentamente,